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也就是说,中国的法治改革必须粉碎既得利益者的阴谋。
经济法既重视经济目标,也重视社会目标,其经济目标则以效率和安全为主导。(1)如前所述,经济法和民商法均是建立在商品经济(近现代社会,我们称之为市场经济)的基础上,其调整对象都涉及到市场经济交易活动,具有经济性特征。
(4)调整方法及其所遵循的原则不同。社会法产生的理论基础在于保护弱势群体理论,而经济法的理论基础在于国家干预理论及其主流经济理论思想。从目前来看,商法公法化并没有改变商法的私法本质属性,商法的公私法兼容乃是正常现象,还不能与公法本质属性的经济法等同。[2]对此,笔者不敢苛同广义社会法观点。参考文献: [1][日]金泽良雄.满达人译.经济法概论[M].兰州:甘肃人民出版社,1988年版.P31-32。
二是如何正确看待公私法问题。经济法强调经济的宏观平衡和社会经济的有序竞争和相互协调,体现了经济科学规律。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。
今天,中国人仍未能自豪地称法治国家已成功建立于神州大地。陈弘毅:2004年修宪与中国宪政前景,《二十一世纪》(香港),第88期,2005年4月,页67。本书的中译本现已出版。26 郑永流,同注2,页95。
十九世纪以来,德国的法治国家论独树一帜,与英国的法治论分庭抗礼,并驾齐驱。作者特别指出,如果真的如法律现实主义和批判法学所说的,法院的判决结果并非由本已存在的法律规范所决定,而是取决于与法官个人有关的主观因素(如其价值信念、政治取向、阶级利益、个人偏见等),那么法治就无从实现,它只能沦为人治。
24 C.H. 麦基文著,翟小波译:《宪政古今》,贵州人民出版社,2004,页16。… 没有这个群体对于与法律相关的价值的效忠,法治是很难运作的。上述三位学者的见解不尽相同,但他们都尝试回归中华文化,从这个博大精深的文明传统之中吸取精神资源,以回应中华文明正在追求复兴的这个大时代的挑战。另一方面,作者指出形式法治并非万能,它也有其局限,例如在某些情况下,调解可能是比严格地执行法律规则更为有效的解决纷争的办法。
第一是用政治自由或自治的概念,就是卢梭所说的,只要管治人民的法律是由人民自己订立的,那么人民在法律下还是自由的。第三是1215年英王约翰被贵族所逼而签署的《大宪章》所树立的典范,就是法律可用于限制君主的权力并同时保障人民的权利。他认为一种现代仁政理论可成为当代中国的政治体制的合法性的理论基础36。(页141)三本书由浅入深地介绍了法治在西方的来龙去脉,又对当代的法治论作出有条有理的系统分析,并提出一些作者独到的观点,实在是不可多得的佳作。
第二种理论加上正义或人的尊严的价值理念,如德国的《基本法》开宗明义地宣布,人的尊严不容侵犯,予以尊重和保障乃所有国家机关之义务。相对于一些深奥的、甚至是钻牛角尖的法理学或宪法学的理论,我们更需要的是像本书这样的基础的、务实的关于法治的历史和理论的研究,在这种层次的研究正是中国法学理论界对中国法治的建设所能作出的一点贡献。
本书的篇幅不太长,全书不到二百页,共六万多英文字。他大声疾呼:几十年来为德国法学家公认占主导的法律实证主义观和其主张的‘法律就是法律,在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力,黯然神伤。
作者特别指出,中世纪时国王在加冕就职典礼中一般会宣誓依法行使其职权,而在基督教和日耳曼传统影响下,这个法被理解为不但是实在法,也包括神圣法、自然法和习惯法。作者特别指出,英国的法治的关键是人们的信念、习惯、舆论和看法,英国人始终相信,政府的权力是应该受到法律约束的。18德国战后从事法治国家理论重建的另一位著名学者是谢伊勒(Ulrich Scheuner)19。笔者自己对宪政或立宪主义的理解是25,宪政的宗旨在于保障人权和维护人性尊严,而由于历史证明,政治权力的滥用是人权受到侵犯的最常见原因,所以宪政对政治权力设限,方法是在法制上遵从法治和司法独立原则,在政制上遵从权力分立原则。第一是以法治国(rule by law),就是政府以法律作为其统治工具,法律是为政权而服务的,而非用来限制国家权力。梁治平编:《法治在中国》,中国政法大学出版社,2002。
16 郑永流,同上注,页122。贺卫方:《具体法治》,法律出版社,2002。
第三是民主的法治,也就是包含上述的政治自由的法治,就像哈贝马斯所说的,在人们不再相信自然法的今天,民主的立法程序成了法的正当性的唯一依据。实在法应符合自然法和社群的公益。
他认为在当前的西方法学界,就这个问题的争论的高潮已过,主流观点已经形成,就是一方面承认法律规范不可能在所有案件中都完全决定判决的结果,但是,法治所要求的一般的可预见性还是存在的,因为法律共同体的成员都受同一法律传统所熏陶,他们能分辨出对于某法律规范的哪些解释是可以被这个共同体的成员接受的,哪些解释是难以被接受的。由此我们可以预见,本书的内容应该是丰富和引人入胜的。
作者认为这是当代西方学界主流的形式性法治理论,它强调的是法律作为预先公布的、具有普遍性和客观性的规则对人们的行为的指引作用和在运作上的可预见性,使人民有法可依,可计划其生活,不会无所适从。第四是用自由的制度性保障的概念,就是说法律确立了分权制衡,所以自由便得到保障。例如夏勇提问道:宪法之上有没有法?31并说:我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。第一,各国政府是否遵守国际法?他认为在当代世界,大部分国家在大部分的情况下都是按国际法的规范行事的,尤其是在经济事务的领域。
在第七章和第八章,作者分别介绍和分析了关于法治的形式性(formal)理论(即关于形式法治的理论)和实质性(substantive)理论(即关于实质法治的理论)。高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社,2003。
我认为本书对于我国的读者的价值甚至可能大于它在西方的价值,因为我国正处于法治国家的建设的初级阶段,相对于当代西方国家的比较成熟的法治,我国的法治还在相对落后的水平,我们需要的是从基本的观念出发,从基本的事情做起。近年来,我国法理学界对法治的概念和理论的研究渐臻成熟,多部高素质的专著相继面世2,其中对西方关于法治问题的研究也有不少介绍。
但是,如果把法治理解为形式法治(即上述第二条主线),那么它是一种非常有价值之善,却不一定是一种与人类有关的有普遍意义之善(页139),因为形式法治强调的是规则之治,而在人类社会生活的某些领域,一味要求硬性地适用规则不一定是解决所有问题的良方。关于古希腊,作者的分析是,法作为对民主的制约与民主立法这两个思想的张力已经存在,正如在西方日后的历史中一样。
他认为只要国家的强制权力的行使(例如在刑法或征收私有财产等领域)仍然受到形式法治的规范,福利国家的发展对法治并不构成威胁。吴玉章:《法治的层次》,清华大学出版社,2002。在某一个社会里,这四种自由也不一定同时存在。在第十章,作者从国内法的层次跳到国际法的层次,他沿着上述的三条主线探讨国际上的法治问题。
德国在第一次世界大战后,帝国解体,魏玛共和国成立。关于法治问题的本书是他最新的著作。
《基本法》又设立了宪法法院,从此以后,德国的违宪审查制度为战后不少新兴国家(包括二十世纪八十、九十年代以来的新兴民主国家)树立了一个典范。但是,1848年至1849年的德国资产阶级革命失败后,德国法治国走上了一条形式化的道路。
成文宪法、民主选举、明订的个人权利、分权与对立法的司法审查,现在已被公认为自由主义和法治的要件。法律执业者处于法治的核心地带。